虽然中国明令禁止商业化的代孕行为，但是，法律对于代孕方式出生的孩子其本身的权利则是给予充分保护的。近日，因某明星被爆疑似“代孕欲弃养”一事，“代孕孩子的父母监护人身份”也成为了关注热点。这个事件的影响程度已超出了娱乐范围，“代孕”触及的是法律红线，伤害的是全体女性。作为未成年人的监护人，我国《民法典》规定，除非父母已经死亡或者没有监护能力的，父母是未成年子女的当然与第一顺序的监护人；其次才先后为祖父母、外祖父母，兄、姐或其他符合条件的个人或者组织。从法律规定可以知道，确定未成年人的监护人，首先要确定谁是代孕孩子的“父/母”。谁是代孕孩子的父/母？我国《民法典》规定，父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。那么，未亲自生育孩子的女性，与这孩子是哪种父母子女关系呢？这直接关涉到未生育孩子的女性是否能够以“母亲”身份列位第一顺位监护人。国内外均发生过对代孕孩子“母亲”认定的诉讼案件。2016年，上海法院审理判决的一起代孕子女监护权纠纷案给出了中国答案（《民事判决书》（2015）沪一中少民终字第56号）。案情简况：罗先生与陈女士于2007年4月28日登记结婚。婚后，因陈女士患病无法生育，罗陈夫妇通过购买他人卵子，由罗先生提供精子，通过体外授精联合胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，生育了一对儿女。两名孩子出生后随罗陈夫妇共同生活。2014年2月7日罗先生因病经抢救无效死亡。同年12月，罗先生的父母提起诉讼，要求将两名孩子的监护权归属自己，而非陈女士。理由是，陈女士不是孩子的生母；而且，孩子的生母找不到，陈女士也没与孩子办理过收养手续，因而也不是孩子的养母。既然不是孩子的母亲，作为“其他个人”，其监护资格顺位劣后于孩子祖父母。因此，应优先指定祖父母担任孩子的监护人。陈女士则认为自己拥有“母亲”的身份，力争监护权。案件裁判：针对此案，法院首先依据血亲关系与拟制血亲关系的法律规则对陈女士与孩子的亲子关系进行了审理。最终认定了四项法律事实：
一是，陈某既非卵子提供者而未形成生物学上的母亲，又非分娩之孕母，现其请求认定以买卖卵子、代孕方式生育的孩子为其婚生子女之主张，法院不予采纳。陈女士与孩子不存在自然血亲关系；
二是，拟制血亲关系必须依据法律规定加以认定。陈女士代孕行为本身不具合法性，难以认定因此种行为获得对孩子的抚养机会后，双方可以形成拟制血亲关系，故认定陈女士与孩子不存在拟制血亲关系；
三是，我国《收养法》对收养应履行的法定手续作出了明确规定，即收养必须向民政部门登记方始成立。陈女士与孩子未依法办理收养手续，双方之间不成立收养关系；
四是，本案中孩子应为罗先生缔结婚姻之后的非婚生子女。作为妻子的陈女士知晓并接受该子女为其子女，同时与该子女共同生活数年，并对该子女履行了抚养教育之义务的，则形成了有抚养关系的继父母子女关系。
最终判定，陈女士作为与孩子形成抚养关系的继母子女，享有与生母、养母同等的权利，具有作为监护人的“母亲”身份。需要指出的是，在确定未成年人监护权归属时，父母子女身份关系虽然重要，但这并不是决定孩子监护权归属的核心。在确定子女监护权归属时，是以“儿童最大利益”为原则，理应尽可能最大化地保护子女利益。在具体实践中，要综合考量监护能力，孩子对生活环境及情感的需求，以及家庭结构完整性对孩子的影响等各个方面。法院正是基于上述考虑，认为将监护权判归陈女士更符合孩子最大利益，而判定由陈女士作为孩子的监护人。同时，陈女士也承诺，会给予作为孩子的祖父母（罗先生的父母）探望孩子的权利。不国国家与地区对确定代孕孩子“法定父母”身份的规则不尽相同，主要有“意向母亲”和“分娩母亲”两种规则。在大部分代孕合法的国家通常将意向父母中的母亲定义为代孕婴儿的法定母亲，例如印度、乌克兰、美国加州、南非、希腊，等；有的国家、特别是禁止代孕的国家是根据分娩来决定母亲身份的，例如澳大利亚、英国，德国、法国等。（参见：高升，王洪根. 论跨国代孕中法定父母身份认定的法律冲突[J]. 河南财经政法大学学报. 2017, 32(04): 159-166.）
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